La pratique du factoring représente un outil de financement privilégié pour de nombreuses entreprises en quête de liquidités. Toutefois, lorsqu’une procédure collective s’ouvre, les opérations réalisées pendant la période suspecte peuvent être remises en cause par le jeu des nullités. Cette confrontation entre le mécanisme contractuel du factoring et le régime des nullités de la période suspecte soulève des questions juridiques complexes tant pour les factors que pour les entreprises en difficulté. L’enjeu est considérable : préserver la sécurité juridique des transactions tout en protégeant les créanciers contre des actes potentiellement frauduleux. Cette analyse examine les fondements légaux, les critères d’application et les stratégies d’anticipation dans un contexte où la jurisprudence continue d’affiner les contours de cette interaction délicate.
Fondements juridiques du factoring face aux nullités de la période suspecte
Le factoring, ou affacturage en français, constitue une technique de financement par laquelle une entreprise transfère ses créances commerciales à un établissement spécialisé, le factor. Ce dernier se charge du recouvrement des créances et peut avancer le montant des factures cédées, moyennant une commission. Sur le plan juridique, le mécanisme repose principalement sur une cession de créances organisée selon les modalités de la loi Dailly (articles L. 313-23 et suivants du Code monétaire et financier) ou du droit commun de la cession de créances (article 1321 du Code civil).
La période suspecte, quant à elle, désigne l’intervalle temporel qui s’étend entre la date de cessation des paiements et le jugement d’ouverture d’une procédure collective. Durant cette période, certains actes accomplis par le débiteur peuvent être annulés rétroactivement en application des articles L. 632-1 et suivants du Code de commerce. Le législateur distingue deux catégories de nullités :
- Les nullités de droit (automatiques) prévues à l’article L. 632-1
- Les nullités facultatives régies par l’article L. 632-2
L’objectif de ces dispositions est de protéger l’égalité entre créanciers et d’éviter que certains d’entre eux ne bénéficient d’avantages indus au détriment de la masse des créanciers. Le factoring, en tant que technique de mobilisation de créances, se trouve directement concerné par ce dispositif.
Qualification juridique du contrat de factoring
La qualification juridique du contrat de factoring revêt une importance capitale pour déterminer sa vulnérabilité face aux nullités de la période suspecte. La Cour de cassation a progressivement précisé la nature de ce contrat, le considérant comme un contrat sui generis intégrant plusieurs éléments :
Une cession de créances à titre onéreux, généralement réalisée selon le formalisme simplifié de la loi Dailly ou par bordereau de cession
Un mandat de recouvrement confié au factor pour encaisser les créances cédées
Une garantie contre l’insolvabilité du débiteur cédé, lorsque le factor assume le risque d’impayé
Un service de financement par avance sur le montant des créances cédées
Cette qualification hybride explique pourquoi le factoring peut être appréhendé sous différents angles par le droit des procédures collectives. Selon la jurisprudence, il convient d’analyser chaque opération individuellement pour déterminer si elle tombe sous le coup des nullités de la période suspecte, en examinant notamment la date de perfection du transfert de propriété des créances et le caractère onéreux ou gratuit de la cession.
Analyse des risques de nullité pour les opérations de factoring
Les opérations de factoring réalisées durant la période suspecte sont susceptibles d’être remises en cause par plusieurs mécanismes de nullité. L’application de ces dispositifs dépend largement des caractéristiques propres à chaque opération.
Les nullités de droit applicables au factoring
Parmi les actes frappés de nullité de plein droit par l’article L. 632-1 du Code de commerce, plusieurs concernent directement les opérations de factoring :
Les paiements pour dettes non échues : lorsque le factor règle par anticipation des créances non exigibles, ce paiement peut être annulé. La Cour de cassation (Cass. com., 30 mars 2010, n°09-10.729) a précisé que le paiement d’une créance non échue au moment de la cessation des paiements tombe sous le coup de la nullité, même si ce paiement résulte d’un engagement antérieur.
Les garanties pour dettes antérieurement contractées : si le contrat de factoring intervient pour garantir des créances préexistantes, il peut être annulé. Dans un arrêt du 28 février 2018 (n°16-24.764), la chambre commerciale a invalidé une cession Dailly mise en place pendant la période suspecte pour garantir des concours bancaires antérieurs.
Les cessions à titre onéreux dont le prix est dérisoire : la jurisprudence contrôle la valeur des créances cédées au factor comparativement au financement accordé. Un déséquilibre manifeste peut entraîner la nullité de l’opération.
Le transfert de propriété des créances constitue un élément déterminant dans l’appréciation de la validité des opérations de factoring. Selon la jurisprudence, ce transfert s’opère à la date de signature du bordereau de cession, indépendamment de la date d’échéance ou de paiement effectif des créances. Cette règle, confirmée par plusieurs arrêts (notamment Cass. com., 22 novembre 2005, n°03-15.669), permet de sécuriser certaines opérations de factoring conclues avant la période suspecte mais dont l’exécution se poursuit pendant cette période.
Les nullités facultatives et l’exigence de connaissance de l’état de cessation des paiements
L’article L. 632-2 du Code de commerce permet d’annuler certains actes à titre onéreux ou paiements intervenus après la date de cessation des paiements, à condition que le cocontractant ait eu connaissance de l’état de cessation des paiements du débiteur.
Pour les factors, cette disposition présente un risque significatif car ils disposent généralement d’informations privilégiées sur la situation financière de leurs clients. La jurisprudence considère que les établissements financiers, en raison de leur expertise professionnelle, sont présumés avoir une connaissance approfondie de la situation de leurs débiteurs (Cass. com., 24 septembre 2013, n°12-19.610).
Les indices retenus par les juges pour établir cette connaissance comprennent notamment :
- L’existence d’incidents de paiement récurrents
- Des rejets de chèques ou effets impayés
- Des inscriptions de privilèges ou nantissements
- Une dégradation notable des ratios financiers
Toutefois, la charge de la preuve incombe à l’administrateur ou au liquidateur judiciaire qui doit démontrer non seulement l’état objectif de cessation des paiements, mais aussi la connaissance subjective qu’en avait le factor. Cette preuve peut s’avérer complexe à rapporter en pratique.
Le sort des créances et des paiements dans le cadre du factoring contesté
Lorsqu’une opération de factoring est annulée en application des dispositions relatives aux nullités de la période suspecte, se pose la question du traitement des créances concernées et des paiements déjà effectués.
Restitution des créances et réintégration à l’actif du débiteur
L’annulation d’une cession de créances dans le cadre d’un contrat de factoring entraîne la restitution des créances au cédant. En pratique, cela signifie que les créances réintègrent l’actif de l’entreprise en procédure collective. Cette réintégration présente plusieurs conséquences :
Les créances deviennent disponibles pour désintéresser l’ensemble des créanciers selon leur rang
Le factor perd son droit exclusif sur ces créances et devient un créancier chirographaire pour les financements accordés
Les débiteurs cédés sont informés de l’annulation et doivent désormais payer entre les mains du mandataire ou liquidateur judiciaire
La Cour de cassation a précisé dans un arrêt du 7 décembre 2004 (n°02-20.732) que l’annulation d’une cession Dailly intervenue pendant la période suspecte entraîne la restitution des créances dans leur état au jour du jugement d’ouverture. Par conséquent, si certaines créances ont été payées entre la cession et l’annulation, ces paiements doivent également être restitués à la procédure collective.
Traitement des paiements déjà perçus par le factor
La question du sort des paiements déjà perçus par le factor avant l’annulation de la cession est particulièrement délicate. Deux situations doivent être distinguées :
Les paiements reçus des débiteurs cédés : lorsque le factor a encaissé des paiements directement auprès des clients du cédant, ces sommes doivent en principe être restituées à la procédure collective. La jurisprudence considère que l’annulation produit un effet rétroactif qui remet les parties dans l’état où elles se trouvaient avant l’acte annulé (Cass. com., 28 janvier 2014, n°12-24.592).
Les financements versés par le factor au cédant : parallèlement, le factor peut réclamer la restitution des avances consenties sur les créances dont la cession a été annulée. Toutefois, cette créance de restitution n’est pas privilégiée et s’inscrit au passif de la procédure collective en tant que créance antérieure.
Une difficulté particulière se pose lorsque les paiements ont été reçus après l’ouverture de la procédure collective. Dans ce cas, la jurisprudence a évolué pour considérer que ces encaissements constituent des fruits civils produits par les créances après le jugement d’ouverture. Un arrêt notable de la chambre commerciale du 5 mai 2015 (n°14-11.949) a ainsi jugé que les sommes encaissées après le jugement d’ouverture par le cessionnaire d’une créance dont la cession a été annulée ne sont pas soumises à restitution si elles correspondent à des intérêts produits postérieurement à ce jugement.
Cette solution jurisprudentielle témoigne d’une recherche d’équilibre entre la rigueur des nullités de la période suspecte et la préservation d’une certaine sécurité juridique pour les opérations de factoring.
Stratégies préventives et clauses contractuelles protectrices
Face aux risques liés aux nullités de la période suspecte, les factors ont développé diverses stratégies contractuelles et opérationnelles pour sécuriser leurs interventions auprès d’entreprises potentiellement fragiles.
Mécanismes d’anticipation du risque
La première ligne de défense consiste à mettre en place des procédures d’évaluation rigoureuses de la santé financière des entreprises clientes. Cette diligence comprend :
- L’analyse approfondie des documents comptables et financiers
- Le suivi régulier des indicateurs d’alerte (incidents de paiement, dégradation des délais clients/fournisseurs)
- La vérification systématique de l’absence d’inscriptions au registre du commerce (privilèges, nantissements)
- La consultation des bases de données sectorielles pour détecter les difficultés conjoncturelles
La structuration temporelle des opérations constitue également un levier d’action efficace. La jurisprudence reconnaît que les cessions de créances intervenues avant la période suspecte ne sont pas concernées par les nullités, même si les créances cédées n’étaient pas encore nées ou si leur recouvrement intervient pendant cette période. Dans un arrêt du 22 mai 2013 (n°11-24.812), la Cour de cassation a validé des cessions de créances futures effectuées avant la période suspecte, considérant que le transfert de propriété s’opère au jour de la conclusion de la convention, sous la condition suspensive de la naissance effective des créances.
Cette approche permet aux factors de sécuriser leurs opérations en mettant en place des conventions-cadres avant toute difficulté avérée de l’entreprise, puis en exécutant ces conventions au fil de l’eau par des bordereaux successifs.
Clauses contractuelles spécifiques
Les contrats de factoring modernes intègrent fréquemment des clauses visant à limiter l’impact potentiel des nullités de la période suspecte :
Les clauses de globalité imposent au cédant de transférer l’intégralité de ses créances commerciales au factor, ce qui réduit le risque de contestation pour traitement préférentiel de certains créanciers.
Les clauses d’agrément préalable des débiteurs permettent au factor de contrôler la qualité des créances cédées et d’éviter l’accusation de financement d’opérations artificielles.
Les clauses d’information renforcée obligent le cédant à communiquer sans délai tout élément susceptible d’affecter sa situation financière, ce qui peut constituer un élément probatoire en cas de contentieux.
Les clauses de réserve de propriété croisées avec le mécanisme de cession renforcent la position du factor en cas de contestation.
La jurisprudence reconnaît généralement la validité de ces clauses, sous réserve qu’elles ne caractérisent pas une fraude aux droits des créanciers. Dans un arrêt du 9 avril 2013 (n°12-17.891), la chambre commerciale a ainsi validé une clause de globalité, estimant qu’elle participait à l’équilibre économique du contrat de factoring et ne constituait pas en elle-même une garantie excessive.
Ces mécanismes contractuels doivent toutefois être complétés par une vigilance constante dans l’exécution du contrat. En effet, la connaissance par le factor de l’état de cessation des paiements de son client peut neutraliser l’efficacité de ces protections contractuelles, notamment dans le cadre des nullités facultatives.
Évolutions jurisprudentielles et perspectives d’adaptation
La confrontation entre les mécanismes du factoring et le régime des nullités de la période suspecte continue d’évoluer au gré des décisions jurisprudentielles et des innovations contractuelles. Ces développements récents dessinent de nouvelles perspectives pour les praticiens.
Tendances jurisprudentielles récentes
L’analyse des décisions rendues ces dernières années par la Cour de cassation révèle plusieurs orientations significatives :
Un assouplissement relatif concernant les opérations de factoring s’inscrivant dans un cadre habituel de financement. Dans un arrêt du 22 mars 2017 (n°15-15.361), la chambre commerciale a considéré qu’une cession de créances intervenue pendant la période suspecte n’était pas annulable dès lors qu’elle s’inscrivait dans le cadre d’une convention antérieure et correspondait aux pratiques habituelles entre les parties.
Une attention accrue portée à l’intention des parties et au contexte économique de l’opération. Les juges examinent désormais plus finement la finalité économique du recours au factoring, distinguant les opérations de financement courant des tentatives de contournement des règles de la procédure collective.
Une appréciation nuancée de la connaissance de l’état de cessation des paiements. Un arrêt du 5 septembre 2018 (n°17-15.978) a précisé que la simple connaissance de difficultés financières ne suffit pas à caractériser la connaissance de l’état de cessation des paiements, notion qui suppose l’impossibilité de faire face au passif exigible avec l’actif disponible.
Une distinction plus nette entre les différents éléments constitutifs du contrat de factoring. La jurisprudence tend à analyser séparément la cession de créances, le mandat de recouvrement et le service de financement pour déterminer quels aspects sont susceptibles d’être remis en cause.
Ces évolutions jurisprudentielles témoignent d’une recherche d’équilibre entre la protection collective des créanciers et la préservation de mécanismes de financement utiles aux entreprises, même en difficulté.
Adaptations pratiques et nouvelles approches
Face à ces évolutions, les factors et leurs conseils ont développé de nouvelles approches pour sécuriser leurs opérations :
Le développement du reverse factoring (ou affacturage inversé), où l’initiative vient du débiteur et non du fournisseur. Cette technique présente l’avantage de réduire le risque de nullité puisqu’elle s’apparente davantage à une facilité de paiement qu’à une cession de créance classique.
La mise en place de structures fiduciaires pour isoler les créances cédées du patrimoine du cédant avant toute difficulté. La fiducie-sûreté, introduite en droit français par la loi du 19 février 2007, offre un cadre juridique plus résistant aux nullités de la période suspecte.
L’utilisation de mécanismes d’affacturage sans recours complet, qui transfèrent intégralement le risque d’impayé au factor et peuvent être qualifiés d’opérations d’achat de créances plutôt que de simples garanties.
Le recours à des assurances spécifiques couvrant le risque d’annulation des cessions en cas de procédure collective, permettant ainsi de mutualiser ce risque.
Ces adaptations pratiques s’accompagnent d’une documentation contractuelle de plus en plus sophistiquée, intégrant des analyses de risques détaillées et des mécanismes de suivi renforcé. La tendance est également à une plus grande transparence dans les relations entre le factor, le cédant et ses débiteurs, afin de limiter les risques de contestation ultérieure.
Dans ce contexte évolutif, les factors doivent maintenir un équilibre délicat entre la nécessaire sécurisation de leurs opérations et le maintien de l’attractivité commerciale de leurs services. Cette équation complexe explique pourquoi le factoring continue de faire l’objet d’innovations constantes, tant sur le plan juridique que sur le plan opérationnel.